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| 时间:2013-07-03 20:29 点击:
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四川省雅安市中级人民法院
行*判决书
(2011)雅行终字第12号
上诉人(原审原告)芦山县民生供排水有限公司，地址：芦山县芦阳镇城北街39号。
法定代表人严明祥，该公司董事长。
委托代理人(特别授权)张勇攀，四川超跃律师事务所律师。
委托代理人(特别授权)林敏，芦山县民生供排水有限公司员工。
被上诉人(原审被告)芦山县城乡规划建设和住房保障局，地址：芦山县芦阳镇。
法人代表人卫利强，该局局长。
委托代理人(特别授权)徐晓中，四川多元律师事务所律师。
委托代理人彭娟，四川多元律师事务所律师。
上诉人芦山县民生供排水有限公司(以下简称芦山县民生公司)诉被上诉人芦山县城乡建设和住房保障局(以下简称芦山县建设局)建设行*管理一案，芦山县人民法院于2011年4月7日作出(2011)芦山行初字第1号行*判决。芦山县民生公司不服，向本院提起上诉。本院于2规划011年5月31日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人芦山县民生公司的委托代理人张勇攀、林敏，被上诉人芦山县建设局的委托代理人徐晓中、彭娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年1月5日，雅安民生投资管理有限公司与芦山县国有资产经营有限责任公司签订“整体转让芦山县供排水有限公司和芦山县黎明水厂协议”，并成立“芦山县民生供排水有限公司”，负责经营和管理以上资产。2005年1月27日，芦山县规划和建设局作为主管部门以函告方式，授予芦山县民生公司“特许经营权”。2005年4月15日，芦山县民生公司在未经其主管部门同意的情况下，擅自将其所经营的资产抵押，向芦山县农村信用联社抵押担保借款560万元，该借款至今未归还与芦山县农村信用联社。2010年1月12日，芦山县规划和建设局接到群众对芦山供排水有限公司违规抵押贷款的举报，并于同日决定立案调查。2010年1月13日芦山县规划和建设局向芦山县民生公司送达了行*执法调查通知书，2010年1月21日、26日和2月2日，芦山县规划和建设局分别三次向芦山县民生公司送达了听证通知书和告知书，告知其听证时间、地点和权利，并向社会发出公告，2010年2月10日召开了听证会。2010年1月25日芦山县规划和建设局对芦山县民生公司违规贷款一事进行了调查核实，并制作了调查笔录。2010年9月3日芦山县规划和建设局依照建设部《市*公用事业特许经营管理办法》第十八条之规定作出“终止芦山县民生供排水有限公司特许经营协议，取消其特许经营权，并实施临时接管”的处理决定。芦山县民生公司对该处理决定不服，并向雅安市城乡规划建设和住房保障局提出复议申请。雅安市城乡规划建设和住房保障局经复议，于2011年2月21日作出复议决定，维持了芦山县规划和建设局的处理决定。
原审法院认为，城市供水系涉及供水区域的民生大事，其供水资产和系统应得到有效的安全保障。依照建设部《市*公用事业特许经营管理办法》第十八条第(二)项之规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间有擅自将所经营的财产进行处置或抵押的，主管部门应当依法终止经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。对于该条款的制订意图在于保障国计民生，保护消费者的民生权利。而芦山县民生公司通过划拨资产等方式，取得芦山县一、二水厂办公区域及供水系统的资产后，未经其主管部门同意的情况下，擅自将其所有的财产和所经营的黎明水厂的财产一并抵押与芦山县农村信用联社贷款560万元的行为属违规贷款行为。为保护供水资产的安全，芦山县规划和建设局在接到群众举报后，依照《行*处罚法》的规定，经立案、调查、听证等程序，在收集了芦山县民生公司擅自违规贷款的大量证据后，经听证，并在充分听取听证意见和芦山县民生公司的陈述后作出的处理决定事实清楚，证据确实、充分，适用法律适当，程序合法。本案为不服行*纠纷处理案件，本案的审理应当围绕行*机关的具体行*行为，即所作出的处理决定是否认定事实清楚，证据是否确实充分，适用法律、法规、规章是否适当，处理程序是否合法，而从本案查明的事实和大量的证据表明芦山县民生公司擅自将其所经营财产进行抵押贷款的违规事实清楚，且持续至今。芦山县民生公司的辩解无充分的事实和法律依据，对其辩解本院不予支持。芦山县规划和建设局在该具体行*行为中在程序上虽略有一定的瑕疵，但不影响对事实的认定，也不影响该具体行*行为的公正性。据此，原审法院判决依照《中华人民共和国行*诉讼法》第五十四条第一款第(二)项之规定，判决：1、维持被告芦山县城乡规划建设和住房保障局于2010年9月3日作出的芦规建[2010]行决字第1号《建设行*处理决定》; 2、驳回原告芦山县民生供排水有限公司的其他诉讼请求。
芦山县民生公司对原审判决不服，向本院上诉称，一、原审认定事实不清。上诉人不存在“擅自将所经营的财产进行抵押”的问题。《芦山县国有资产经营管理有限责任公司整体转让芦山县供排水和芦山县黎明水厂协议书》购买资产方为雅安民生投资管理有限公司。该资产的财产所有权为雅安民生投资管理有限公司，上诉人只是受其委托，经营管理芦山县城区供水资产，仅是经营公司而已。《抵押担保借款合同》中抵押人虽有上诉人，但上诉人只是知情人而已，资产处置与上诉人无关，上诉人对资产是协管关系，不是所有权人，谈不上法律意义的抵押，且上诉人在该合同中是否签名，不影响抵押合同的效力。贷款担保主体是雅安民生投资管理有限公司，上诉人没有，也无权将雅安民生投资管理有限公司购买的资产进行抵押贷款，更谈不上擅自将所经营的财产进行抵押，而一审法院认定上诉人将财产擅自抵押属认定事实不清。二、被上诉人作出的《建设行*处理决定》程序不合法。1、建设部《关于加强公用事业监管的意见》(建城[2005]154号)中明确规定“实施临时接管，必须报上一级主管部门批准。必要时，上一级主管部门可跨区域组织技术力量，为临时接管提供支持和保障。”按此意见规定，临时接管，应向上级主管部门报批，该内部批准程序必不可少，而本案中，被上诉人临时接管没有报上级主管部门批准，属程序不合法。2、被上诉人在听证后，应按《中华人民共和国行*处罚法》的规定，由行*执法部门负责人集体讨论决定，从被上诉人提交的证据中，没有“集体讨论决定”方面的会议纪要，该决定违背了法定程序。3、被上诉人未在法定期限内提交答辩状，违背了《中华人民共和国行*诉讼法》的法定规定，应视为被诉具体行*行为没有相应的证据。三、被上诉人对违法查封、扣押上诉人财产，冻结上诉人收入的行*行为，没有提供该具体行*行为证据、依据，一审法院对该行*行为不加以审查和评判，违背行*审判宗旨。综上所述，一审判决认定事实不清，对被上诉人行*执法的合法性和正当性及违法查封、扣押上诉人财产、冻结上诉人收入的行*行为不加以审查和评判，未依法认定被上诉人程序违法，从而作出错误判决，请求二审法院依法撤销一审判决，发回原审法院重审或查清事实后改判;撤销被上诉人作出的《建设行*处理决定书》(芦规建[2010]行决字第1号);撤销被上诉人违法查封、扣押上诉人财产，冻结上诉人收入的行*行为。
被上诉人在庭审中答辩称，芦山县民生公司是抵押人，其抵押行为是否有效，不影响擅自抵押的事实;被上诉人作出处理决定适用的是《市*公用事业特许经营管理办法》，在听证方面是按《中华人民共和国行*处罚法》规定的程序操作，但该行*行为不属处罚行为;临时接管的批准程序是内部程序，不能适用该意见。请求二审法院维持原判。
二审确认一审查明的事实，同时，另查明，2010年11月26日，芦山县规划和建设局机构改革后更名为芦山县城乡规划建设和住房保障局。
二审庭审质证中，上诉人除对被上诉人在一审提交的第三组证据中“芦工商抵(2005)字第6-1(2)号《抵押物登记证》”的真实性提出异议外，对其余证据的质证意见与一审一致;被上诉人对上诉人在一审提交的证据与一审质证意见一致。
上诉人在二审中提交了两份“议事纪要”，拟证明上诉人按照该纪要精神履行义务，但*在议价过程中，强行取消了上诉人的经营权，*的行*行为属不合法。因该证据不属最高人民法院《关于行*诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据：(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据;(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据”规定的新证据范围，且该证据与被上诉人作出的处理决定没有关联性，本院不予采信;对《抵押物登记证》的真实性，因上诉人在原审质证中未提出异议，及结合被上诉人在原审提交的其他证据，可证明上诉人借款的事实，本院对上诉人的异议不予认可。
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